Il diritto del minore di essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano.

Del diritto del minore ad essere ascoltato si può parlare solo a seguito delle modifiche legislative del 2012 e 2013. Prima, l’originario testo della Legge 898 del 01.12.170 cd. Legge sul Divorzio, accennava solamente alla possibilità per il Presidente del Tribunale di sentire il minore «se il coniuge convenuto non compare o se la conciliazione non riesce» e comunque solo se il Giudice «lo ritenga opportuno».

Con la Legge 54/2006 si ha uno stravolgimento del sistema affidamento. Si passa dall’affidamento esclusivo dei figli all’affidamento condiviso (salvo eccezioni).

La Legge 54/2006 e il principio della bigenitorialità

Questa legge aveva inserito nel codice civile l’art. 155 sexies «Poteri del Giudice e ascolto del minore» che affermava: «il giudice dispone inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento».

Questo articolo è stato poi abrogato.

Per arrivare a parlare di diritto del minore ad essere sentito in ordine alle scelte che lo riguardano, si deve attendere l’ampio dibattito in materia, scaturito da:

• Convenzione di New York (1985)

• Convenzione sui Diritti dell’Infanzia e della Adolescenza (Convention on the Rights of Child – CRC) approvata dalla Assemblea ONU il 20.11.1989

La bigenitorialità e la centralità del minore

– La Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, approvata a Strasburgo il 25.01.1996 prevede un vero e proprio diritto di informazione e di rappresentanza del minore «che sia considerato dalla legge nazionale capace di discernimento».

– La Legge 112/2011 ha poi istituito la Autorità Garante per l’Infanzia e l’Adolescenza www.garanteinfanzia.org per promuovere l’attuazione della Convenzione di New York.

– La Legge 219/2012 in materia di riconoscimento dei figli naturali, che ha inserito l’art. 315 bis nel codice civile, che sotto il Titolo «Diritti e doveri del figlio» afferma «il figlio minore che abbia compiuto gli anni 12, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano».

Diritto del minore ad essere sentito

– Il D. Lgs. 154/2013 ha modificato la Legge sul Divorzio che ora all’art. 4 comma 8 afferma «se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti i coniugi e i rispettivi difensori nonché, disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento, dà anche d’ufficio i provvedimenti temporanei ed urgenti …».

Lo stesso Decreto Legislativo ha modificato l’art. 336 c.c. che ora afferma «Il Tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pm: dispone, inoltre, l’ascolto del minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei casi in cui il provvedimento è chiesto contro il genitore, questi deve essere sentito»

L’art. 336 bis c.c. prevede «Il minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal Presidente del Tribunale o dal Giudice Delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il Giudice non provvede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato».

«L’ascolto è condotto dal Giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del provvedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato ed il pm sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal Giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento, prima dell’inizio dell’adempimento».

L’art. 336 bis c.c. «L’ascolto del minore» e l’art. 337 octies c.c. introdotti dal D.Lgs. 154/2013 affermano che «Prima di procedere all’ascolto il Giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata la registrazione audio video».

L’art. 337 octies c.c. prevede «Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’art. 337 ter, il Giudice può assumere ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il Giudice dispone inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il Giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo»

«Prima di procedere all’ascolto il Giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata la registrazione audio video».

L’art. 337 octies c.c. prevede «Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’art. 337 ter, il Giudice può assumere ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il Giudice dispone inoltre, l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il Giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo»

«Qualora ne ravvisi l’opportunità, il Giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337 ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli».

L’ascolto del minore è obbligatorio – e non una facoltà – se di 12 anni di età e capace di discernimento.

In tutti i procedimenti che lo coinvolgono:

• Affidamento dei figli nati fuori del matrimonio;

• Revisione delle condizioni di separazione o divorzio;

• Affidamento ai genitori;

• Modifica delle condizioni di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio,

• Accertamento del diritto del fanciullo a conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale;

• Procedimento di riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio (art. 250 c.c. ove il minore non è parte ma deve essere sentito al fine di accertare se il rifiuto del consenso opposto dall’altro genitore che lo abbia riconosciuto per primo corrisponda al suo interesse);

• Procedimento di adozione (art. 15 della Legge 184/1983: il minore deve essere sentito in vista della dichiarazione di adottabilità);

• Procedimento di sottrazione internazionale di minore e mancato illecito rientro nella sua residenza abituale (il Tribunale può disporre l’ascolto secondo la legge nazionale, ma deve disporlo ex Convenzione di New York).

Perché sentire il minore?

L’ascolto del minore non è un mezzo di prova.

È uno strumento nelle mani del magistrato per realizzare l’interesse del minore.

Il figlio minore ha diritto di essere sentito, e ha diritto di dire la propria sulle scelte che lo coinvolgono e ha diritto di essere informato.

Il minore è protagonista del procedimento di affidamento.

In virtù dell’affidamento condiviso, si parla spesso di «genitore collocatario» del figlio minore, come se questo fosse una cosa, un oggetto. È molto meglio parlare del genitore con cui il figlio trascorre più tempo o del genitore presso cui il figlio ha la residenza.

Si parla di «diritto di visita». ma il diritto di visitare qualcuno, fa pensare a un conoscente.

non si visita un figlio.

Giurisprudenza in merito

In tutti i procedimenti che riguardano i minori, deve essere loro garantito il contraddittorio, attraverso la nomina di un tutore provvisorio o di un curatore speciale del minore, ex art. 78 c.p.c., tutte le volte in cui si profili un conflitto di interessi tra il minore e i suoi rappresentanti legali, genitori o tutore, o attraverso l’ascolto del minore. cassazione civile sez. vi, 21/04/2022, n.12802.

Nei procedimenti in cui sono coinvolti minori, nei casi in cui si profili un conflitto di interessi tra il minore e i suoi rappresentanti legali, genitori o tutore, o attraverso l’ascolto del minore, deve essere loro garantito il contraddittorio, con la nomina di un tutore provvisorio o di un curatore speciale del minore (art. 78 c.p.c). cassazione civile sez. i, 06/12/2021, n.38720.

In tema di affidamento dei figli minori nell’ambito del procedimento di divorzio, l’ascolto del minore infradodicenne capace di discernimento costituisce adempimento previsto a pena di nullità, atteso che è espressamente destinato a raccogliere le sue opinioni e a valutare i suoi bisogni. tale adempimento non può essere sostituito dalle risultanze di una consulenza tecnica di ufficio, la quale adempie alla diversa esigenza di fornire al giudice altri strumenti di valutazione per individuare la soluzione più confacente al suo interesse. cassazione civile sez. i, 02/09/2021, n.23804.

L’audizione del minore può essere omessa solo nel caso in cui sussistano particolari ragioni, legate al suo grado di maturità e da indicare in sentenza in modo puntuale e specifico, che la sconsigliano.

cassazione civile sez. i, 30/07/2020, n.16410.

L’audizione del minore infradodicenne capace di discernimento — direttamente da parte del giudice ovvero, su mandato di questi, di un consulente o del personale dei servizi sociali — costituisce adempimento previsto a pena di nullità ove si assumano provvedimenti che lo riguardino, salvo che il giudice non ritenga, con specifica e circostanziata motivazione, l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore. cassazione civile sez. i, 16/02/2018, n.3913

posto che l’ascolto del minore infradodicenne, capace di discernimento, direttamente da parte del giudice o, su mandato di questo, del consulente tecnico d’ufficio ovvero del personale dei servizi sociali, in quanto consente la partecipazione attiva del minore stesso al procedimento che lo riguarda (nella specie, la separazione giudiziale dei genitori) costituisce adempimento previsto a pena di nullità, il giudice: a) può ometterne l’espletamento, se lo ritenga superfluo o in contrasto con l’interesse del minore medesimo, alla stregua di una motivazione tanto più stringente quanto più il minore si avvicina ai dodici anni di età, b) deve indicare perché l’ascolto effettuato nel corso delle indagini peritali, o comunque da un esperto al di fuori del processo, sia idoneo a sostituire quello diretto, c) può disattendere le dichiarazioni di volontà che emergono dall’ascolto, ma alla stregua di una motivazione rigorosa e pertinente, che ne evidenzi la contrarietà all’interesse del minore, in quanto resta centrale la valorizzazione sostanziale del suo punto di vista, ai fini della decisione che lo concerne, d) deve disporre la separazione tra fratelli e sorelle solo se ineludibile, in quanto tale rapporto va tendenzialmente conservato, alla stregua di una motivazione che evidenzi il contrario interesse del minore alla preservazione della convivenza. cassazione civile sez. I, 24/05/2018, n.12957.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione.

L’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la l. n. 77 del 2003, e dell’art. 155 sexies c.c., introdotto dalla l. n. 54 del 2006, salvo che l’ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore.

Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore d’interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale.

Cassazione civile sez. un., 21/10/2009, n.22238

Come visto, le SSUU della Corte di Cassazione con la sentenza n. 2223 del 12.10.2009 hanno stabilito che il mancato ascolto del minore è una violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo, perciò, non deve essere disposto solo ove non vi sia sufficiente discernimento del minore e ove possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali.

L’accertamento del grado di maturità del minore e dell’assenza di condizioni che gli evitino traumi che per la sua tenera età potrebbero incidere sulla sua sfera psichica è rimesso al giudice.

Quando il minore può non essere sentito

Il discernimento del minore si presume se ha compiuto 12 anni.

Sotto questa soglia deve essere verificato dal Giudice.

Il Giudice può non ascoltare il minore:

• In caso di suo rifiuto (comunicato direttamente o indirettamente);

• Mancato compimento degli anni 12;

• Non ha sufficiente maturità psicologica per sostenere l’audizione dell’autorità giudiziaria;

• Si trovi in condizioni fisiche o psichiche di particolare fragilità, pur avendo compiuto gli anni 12;

• Sia già stato sentito in altro procedimento.

Se il Giudice non procede all’audizione del minore deve darne specifica motivazione.

L’ascolto è condotto dal Giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari.

I genitori anche parti processuali, i difensori dei genitori ed il curatore speciale – se nominato – ed il pm possono partecipare se autorizzati dal Giudice (al quale possono proporre argomenti da approfondire prima dell’inizio dell’audizione).

Dell’audizione è redatto processo verbale.

Durante l’ascolto sono assunte informazioni sul nucleo familiare, i desideri del minore, le sue opinioni per es. sul trasferimento da un luogo ad un altro, la scuola da frequentare etc.

Differenze fra ascolto del minore e consulenza tecnica

«L’ascolto diretto del Giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza tecnica è indagine che prende in considerazione una serie di fattori, quali in primo luogo la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio» Cass. n. 12957 del 24.05.2018).

L’audizione nella negoziazione assistita. La grave dimenticanza del legislatore….

Ai sensi del D.L. 132/2014, convertito con modificazioni dalla L. 162/2014, l’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e divorzio (art.6).

Il Legislatore ha tuttavia, previsto determinati «controlli»: è dunque compito del Procuratore della Repubblica o del Presidente del Tribunale, quello di accertare che l’accordo stipulato in sede di negoziazione assistita risponda all’interesse dei figli.

L’art. 473 bis.4 afferma «il minore che ha compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal giudice nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità. Il giudice non procede all’ascolto, dandone atto con provvedimento motivato, se esso è in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo, in caso di impossibilità fisica o psichica del minore o se questo manifesta la volontà di non essere ascoltato.

Il caso in cui vi sia il rifiuto del minore a incontrare uno dei genitori.

L’art. 473 bis. 6 afferma «quando il minore rifiuta di incontrare uno o entrambi i genitori, il giudice procede all’ascolto senza ritardo, assume sommarie informazioni sulle cause del rifiuto e può disporre l’abbreviazione dei termini processuali.

Allo stesso modo il giudice procede quando sono allegate o segnalate condotte di un genitore tali da ostacolare il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo tra il minore e l’altro genitore o la conservazione di rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale»